Mª Paz Sánchez-Osorio Rivas

La Ley 15/2015, de 2 de Julio, de Jurisdicción Voluntaria, incluyó en el Código Civil modificaciones que afectaban a la regulación fuera del ámbito judicial de la separación o divorcio de mutuo acuerdo entre los cónyuges, siempre y cuando no tuvieran hijos menores de edad o incapacitados. Ese cambio legislativo, entre otras novedades, atribuía al notario una función que, hasta entonces, correspondía solo al juez. Y que, aún cuando todavía no se han alcanzado los cincos años desde la puesta en vigor, se ha demostrado todo un acierto.

El balance de la formalización ante notario de las separaciones y divorcios de mutuo acuerdo es más que satisfactorio, pero sobre todo porque ha cumplido rotundamente con lo que el legislador pretendía. Es decir, ha supuesto una descarga de trabajo para los tribunales y una agilización del trámite –siempre penoso– del divorcio.

Los notarios hemos demostrado que nuestra participación en las separaciones y divorcios no ha mermado, en absoluto, los derechos y garantías de los ciudadanos. No había razón alguna para las críticas –alarmistas, sin duda– con la que se acogió por ciertos sectores aquella Ley 15/2015.

El calado social que ha tenido esta reforma demuestra –como ha sucedido en otras recientes modificaciones legislativas– que las notarías pueden seguir siendo una salida natural para desbrozar la saturación de la administración de Justicia. Eso no quita, no obstante, que reconozcamos que la reforma tenía deficiencias técnicas pero que han ido subsanándose con una aplicación coherente de la nueva potestad fedataria.

Un trámite más rápido… y cotidiano

Creo, sinceramente, que las separaciones y divorcios que se han ido registrando en nuestras notarías –y que año a año crecen– han ayudado, como sucede con los matrimonios, a darle cotidianidad al trámite legal, agilizarlo y, en la medida de lo posible, hacer que sea menos indigesto de lo que ya, de por sí, es.

Esta inmediatez en el trámite, sacándolo de la esfera judicial, contribuye a darle normalidad y sensatez al divorcio, siempre que haya pasado al menos tres meses de la boda, requisito necesario para comparecer ante notario. La posibilidad, además, de que sea un mismo abogado el que represente a ambas partes –aunque también sea posible la presencia de uno por cada cónyuge–, facilita el acuerdo.

Debe ser un letrado en ejercicio. Su presencia no se debe al derecho a la defensa, sino por aplicación de los principios postulación y representación procesal, así como por la conveniencia de un asesoramiento especializado, que favorece el acuerdo entre las partes, pero sin merma de sus derechos.

Al abogado –o a los abogados de las partes– les corresponde redactar el convenio, facilitárselo al notario y comparecer al otorgamiento de la escritura. Pero esto no significa que el notario tenga solo un papel testimonial, en absoluto. Los notarios asesoramos, indudablemente. Prestamos nuestro consejo y proponemos, si procede, las modificaciones que nos parezcan oportunas, pudiendo incluso denegar la escritura si el convenio resultara gravemente perjudicial para alguna de las partes afectadas.

Un convenio con el mínimo legal

En este sentido, los notarios velamos para que el criterio de equidad impere en el convenio que se eleve a escritura pública. Los notarios somos quienes debemos enjuiciar si es perjudicial para uno de los cónyuges o causa daño a los hijos, aunque no sean menores. En caso de considerarlo lesivo debemos denegar la autorización, quedando cerrada la vía notarial. La separación o divorcio deberán, entonces, dirimirse en sede judicial.

Acerca del convenio regulador –y hemos visto de todo– tenemos que insistir en que su contenido debe cumplir con el mínimo legal, tanto en sede notarial como en la judicial.

Por otra parte, recordamos que sigue existiendo la posibilidad de acudir a la vía judicial, ante los secretarios judiciales, decisión que se tomó para evitar las acusaciones de privatización de la justicia. Ese procedimiento es, a priori, gratuito, pero exige la presencia de un procurador, además del letrado.

A petición de ambas partes… y sin causa objetiva alguna

Es cierto que esta desjudicialización del divorcio ante notario se obtiene a petición de ambas partes, sin que sea necesario invocar causa objetiva alguna ni pasar un proceso previo de separación judicial o de período alguno de ruptura de la convivencia. Puede haber separación, igualmente ante notario, pero en absoluto es un requisito sine qua non.

Es necesario, además, que los cónyuges intervengan en el otorgamiento de modo personal, lo que excluye como regla general la posibilidad de su representación. Si existen hijos mayores de edad dependientes –y el convenio contiene medidas que les afectan– es necesario que comparezcan para prestar su consentimiento.

Somos competentes para la autorización los notarios del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes. Evidentemente, el consenso arranca en que los cónyuges estén de acuerdo en la notaría a la que acudir. No puede imponerse esa decisión al otro de ningún modo.

El proceso, por lo demás, si se cumplen todos los requisitos y hay pleno acuerdo, solo ocupa algunos días frente a los meses que dura en sede judicial. El divorcio de mutuo acuerdo se documenta, entonces, en escritura pública, que despliega todos sus efectos desde su otorgamiento, aunque para su plena eficacia frente a terceros debe inscribirse en el Registro Civil.

A este respecto, para garantizar dicha inscripción y sus efectos erga omnes, la ley impone a las notarías la obligación de remitir una copia telemática al Registro civil competente. Desgraciadamente, a día de hoy, la comunicación telemática Notaría-Registro Civil aún no se encuentra operativa, cumpliendo los notarios con dicha obligación a través de los cauces tradicionales, esto es, presentando una copia autorizada en soporte papel, en tanto el legislador desarrolla la infraestructura tecnológica adecuada.