Mª Paz Sánchez-Osorio Rivas
En España cada vez es más común que los ciudadanos se preocupen por lo que podemos denominar “delegación de voluntades”. En previsión de una incapacidad sobrevenida, los ciudadanos deben saber que para proteger sus derechos y su autonomía –y no únicamente sus últimos deseos–, nuestro ordenamiento jurídico ofrece una serie de herramientas, desde luego, efectivas.
Nos referimos al poder preventivo, la autotutela y el testamento vital (también conocido como “instrucciones previas” o “voluntades anticipadas”).
Estas tres figuras jurídicas sin duda alguna son, desde el punto de vista de la salvaguarda legal y de la prevención de situaciones de dependencia, absolutamente recomendables. Por eso los traemos aquí. El primero, el poder preventivo, lo regula el Código Civil entre sus artículos 1709 y 1739. El segundo, la autotutela, el artículo 233 del Código Civil y la Ley 41/2003 de la autonomía del paciente. El tercero, y no menos importante, el testamento vital, está enunciado también en la Ley 41/2003, aunque de desarrollo autonómico.
El Poder preventivo, el más recomendable
Básicamente, un poder preventivo es un documento notarial que permite a una persona –a la que se denomina “poderdante”– designar a otra para que actúe representando sus intereses en caso de que llegase a perder la capacidad necesaria para manifestar su voluntad. Existen dos tipos. Uno, el poder preventivo en sentido estricto, que solo es válido a partir de la incapacidad prevista. Dos, el poder preventivo con subsistencia de efectos en caso de incapacidad, que es efectivo desde su firma o desde la fecha que se especifique en el mismo, y cuya validez se mantiene aunque el poderdante sufra una futura incapacidad.
Al igual que todos los poderes, el poder preventivo debe redactarse y autorizarse por un notario y constar en escritura pública. Esto significa que quien otorga el poder se asegura así que será la persona designada por él, y no otra, la que le represente en caso de perder la capacidad necesaria para ejercer sus derechos o cumplir sus obligaciones. En general, se configura para posibilitar la gestión de un patrimonio, sin tener que acudir al procedimiento de incapacitación judicial, necesariamente.
En esta escritura de apoderamiento preventivo debe constar la identidad de la persona a quien se otorga la representación. Además, se especificarán, claramente, las facultades que podrán ejercitarse, así como la forma de llevarlas a cabo y desde cuándo y en qué circunstancias. Es decir, es una expresión de libre voluntad. Esto significa que quien lo otorga puede configurarlo según su criterio, aunque aconsejamos que se acepte el asesoramiento del notario. Hay que tener en cuenta que, por lo general, el apoderado en el poder preventivo podrá tomar por sí solo decisiones sin autorización del juez, aunque el “poderdante” puede impedir o incluir las cautelas que crea necesaria. Dada la utilidad de este documento, es el más común entre nuestros mayores.
La autotutela, cuestión de confianza
En sentido puramente etimológico, como explica el Consejo General del Notariado, la autotutela es “la designación de un tutor para uno mismo”. Es una figura legal que permite que una persona con “capacidad de obrar suficiente”, en previsión de su incapacitación judicial, dicte ante notario “cómo desea que se organicen y administren los asuntos relativos a su persona y bienes, incluida la designación de tutor”, como señala el Código Civil.
Este es un derecho recogido, además, en la Ley de Protección Patrimonial de las personas con discapacidad. El documento de autotutela, y es importante sin duda recordarlo, ha de redactarlo y autorizarlo un notario. Así se garantiza su legalidad y la seguridad jurídica de la
persona que lo otorga.
No obstante, debemos advertir que la última palabra en este aspecto la tiene el juez, quien designará al tutor en el procedimiento de incapacitación correspondiente, previa valoración de lo indicado por el propio tutelado en el documento notarial otorgado a tal efecto. A este
respecto, para garantizar que llegue a conocimiento del juez la voluntad del tutelado, el notario debe comunicar de oficio al Registro Civil la auto-designación de tutor, para que se inscriba en la partida de nacimiento y se consiga así la publicidad legal necesaria.
También hemos de saber que el otorgante puede nombrar tutor a quien desee. Esto comprende a parientes y amigos, como a personas jurídicas (públicas o privadas), entre cuyos fines figure la protección de menores o incapacitados sin ánimo de lucro.
No hay que olvidar que el tutor debe actuar según el marco regulado por el régimen legal de la tutela. Esta es la gran diferencia con el poder preventivo. Por ejemplo, necesitará autorización judicial para los actos de disposición patrimonial, así como para aceptar pura y simplemente una herencia.
El testamento vital, una vía administrativa
Este documento de instrucciones previas o voluntades anticipadas –más conocido como testamento vital– es el instrumento legal por el que “una persona mayor de edad y con capacidad legal suficiente manifiesta qué asistencia médica desea recibir en caso de que llegue a encontrarse en una situación en la que no pueda expresar su voluntad”. Esto significa, realmente, tres hipótesis: si se está incapacitado, inconsciente o simplemente no tiene ya las facultades suficientes para poder expresar su voluntad.
Aunque los notarios tenemos facultades para otorgar documentos notariales de este tipo, lo más común es que dicha autorización se realice directamente ante los órganos administrativos correspondientes. En este sentido, a falta de una regulación estatal al respecto, la legislación varía en cada Autonomía con respecto a la forma de otorgarse este
documento. En Andalucía, donde se denomina “voluntad vital anticipada”, se tramita en el Registro de Voluntades Vitales Anticipadas, a través de un modelo genérico, que exige cita presencial para finalizar el proceso. Solo puede realizarse online la prescripción. En la comunidad autónoma de Andalucía, igualmente, a diferencia de otras regiones, no se exige la presencia de testigos.
No obstante, la Junta de Andalucía recomienda el asesoramiento de “un profesional sanitario de tu confianza”. Entre otras razones, porque el documento es complejo, y no resulta fácil de completar sin asesoramiento sanitario y legal previo.
Por ejemplo, hay que ser conscientes de que estas voluntades anticipadas se aplican ante cualquier situación clínica, y no solo terminales. En Andalucía se incluyen “valores y preferencias” que deben respetarse. Así, en nuestra comunidad se pueden describir “valores vitales que se han de tener en cuenta”, así como “situaciones clínicas” en las que debe aplicar el documento.
Asimismo, se pueden dar indicaciones concretas –“deseo”, “no deseo” o “no me pronuncio”– sobre una serie de actuaciones sanitarias: transfusiones, nutrición parenteral, tubo de gastrostomía, sonda nasogástrica, respirador artificial o, entre ellas, reanimación cardiopulmonar. También se da la opción de añadir otras acciones sanitarias “clínicamente indicadas”, e incluye la voluntad sobre donación de órganos y tejidos (“sí”, “no”, “no me pronuncio”)
Finalmente, el otorgante tiene la opción de completar el documento con “otras consideraciones y preferencias que deben tenerse en cuenta”, según señala el propio documento. Por ejemplo, señalar si se desea finalidad terapéutica, docente o de investigación.
La norma andaluza, hay que recordarlo, permite además escoger a una “persona de confianza” para que decida en las situaciones no previstas en ese documento. Es posible incluso escoger un segundo representante, un sustituto para que intervenga si el primero no pudiera. Y expresar, además, advertencias sobre las funciones de estos representantes. Aunque, paradójicamente, el documento no incluye la aceptación por parte de estos representantes.
Cuestión distinta es la regulación de la eutanasia, respecto de la cual, a fecha de hoy, existe una proposición de ley en proceso de aprobación reglamentaria.
